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一、 法律的神圣与执行的无奈

中国内地与港澳地区的法律法规中所存在的民商事法律冲突,必然地产生了司法实践中民商事司法协助的迫切需要。律师们在办理民商事案件的过程中,可以讲,很难避免就要遇到胜诉的判决难以执行的情况。显然,此种判决的难以执行,绝不是由于判决本身无执行性,也不仅仅是由于被执行人无财产可以执行,而是缘于其他方面的一些原因。

   作为执业律师,在承办民商事案件时就遇到过取得案件最终的胜诉判决后而难以执行的情况。 

  案例一:争议标的额达九十余万元人民币的经济案件,当事人(被上诉人)在二审时重新委托律师作为其代理人参加诉讼。但是很遗憾,一审律师未能帮助当事人提出财产保全的申请,二审律师接受委托时距答辩结止日仅有三天时间。无奈,二审律师只得边准备必要的调查取证和答辩,边提出财产保全的申请。可谁知案情已发生了重要的变化。不仅上诉人已将其在大陆分公司的财产进行了转移,而且当事人被上诉人也未能提供有效的担保。因此,在二审判决生效后二审律师及时提出申请执行时,由于被执行人(二审上诉人)总公司的住所和财产不在大陆地区,从而导致判决难以执行。 

案例二:近两百万元人民币标的额的借款纠纷案件,在诉讼过程中代理律师依据被告(债务人)的具体情况及时有效地向法院提出了财产保全的申请,但被申请人(债务人)很会“办事”,他们对此进行了有效的担保,从而导致财产保全的措施未及予以实施。这一切都在合理合法的状态下进行着。然而,待到终审判决终于生效了,虽然代理律师也同样及时而有效地提出了执行申请,但是,被执行人本人(某贸易公司)不仅不知去向,而且其信誓旦旦的担保人也杳无音信!很明显,代理律师用自己咸咸的汗水和辛勤的劳动换来的一纸有效判决——象征国家权威与神圣法律的判决书,其可执行的内容难以执行又成了不争的事实。 

 从上述两个简单的案例中似乎给人们以一些启示,摘要述之即: 

一是当民商事案件具有可执行的货币、财产等标的时,案件的承办律师应密切注意观察和了解对方当事人的资信情况,如果你所代理的一方将会成为执行申请人的话。 

 二是在对方当事人与案件有关的财物发生异常动向或可疑情况从而有可能导致难以执行时,案件的承办律师有必要向法院提出财产保全(诉前或诉讼)甚至先予执行。当然,此种申请应符合我国民诉法等有关法律法规的规定。 

 三是如果你所承办的案件当事人的一方尤其是对方当事人为非大陆的个人或公司企业时,就更应该对其资信情况进行及时、充分而有效的调查了解,必要时尽早采取相应的措施。 

  更为重要的是,从上述案例与分述中可以看到,我国民诉法的相关规定很可能存在一些不足之处。比如: 

 一是当财产保全的被申请执行人提出担保时,法律对此种担保人没有规定较为详细或有效的制约,当这种担保人“出问题”时也同样会导致判决的难以执行。 

 二是当事人未提出财产保全的申请时,法院在必要时也可以采取财产保全的措施,这一“在必要时”的规定很模糊、不确切,更没有规定在如果“有必要”采取财产保全措施而法院却没有采取的情况下,从而导致判决难以执行,法院将承担什么责任或受到什么制约。 

 三是关于执行的措施。无论是查询、冻结、划拔被执行人的存款,还是查封、扣押被执行人的财产或是进行搜查,民诉法并未做出当法院应当采取相应措施而没有采取从而导致判决难以执行时法院所应承担的责任或受什么制约。

四是当事人一方为港澳台或外国人等非中国大陆人士或经济组织时,即使是如何生效的神圣判决的执行也是难上加难的。除非,是我国与有关的国家或地区签订了相关的民事司法协助的协议,而且这种协议还是有关双方判决的承认和执行的。香港作为一个具有独立司法权和终审权的地区,与广东省仅签有互送民事法律文书的协议,并无有效可行的诸如可以互相承认或认可判决的效力并委托执行的协议等民事司法协助协议。这不仅使粤港两地为数不少的民事判决难以执行,更使得香港成了少数不法分子在大陆成立什么“公司”诈骗钱财后所逃往的避风港。因为在他们的心中再也明确不过的是,大陆人民法院的判决书在香港完全没有强制执行的效力。所以在经济全球化、贸易自由化的今天,这不能不说是司法上的一大缺憾。 

 为了使法律真正的神圣,法院的一些生效判决不再难以执行而是大显国家审判权的最高权威,也为了有效地保障当事人的合法权益,有效杜绝或减少“债务人”或“义务人”的恶意逃避或规避法律,我国的法律一定要进一步健全完善起来,司法实践中的法官或律师一定会担负起司法及法律赋予他们的权力或职责,伸张社会正义,维护法律的神圣与尊严,使执行不再那么的无奈。 

 二、法律冲突与司法协助的解决方式

在中国内地与港澳地区民商事法律中所存在的法律冲突,必然的导致了司法实践中司法协助的需要。

中国内地与港澳地区的民商事法律冲突,主要的产生于历史条件的局限,其中一个明显的表现就是三地之间的法律体系就不相同。这种法律冲突在司法实践中最主要的表现在民事管辖权的冲突的问题、相互委托送达民商事司法文书和调取证据的问题、民商事判决的相互认可与执行的问题、仲裁裁决的相互认可与执行的问题等方面。这些问题所导致的一个主要结果,就是在中国内地产生法律效力的民商事判决和仲裁裁决在港澳地区很难甚至得不到送达、认可和执行,由此而造成巨大的经济资源的浪费,在一定程度上阻碍了社会经济的正常发展。

基于此种情况,中国内地与港澳地区在民商事司法协助方面,必须在一个国家的基本原则下制定以及签订一系列有关规定或协定。解决法律冲突的方式主要有冲突法的方式、统一实体法的方式和司法协助的方式(程序法的方式)。依目前和近,一个时期而言,最现实和最有效的方式就是司法协助的方式,而后,在条件比较成熟时,可逐步采用和结合冲突法的方式、统一实体法的方式。但就是这一点,也还做的很不够。

 要有效地实现解决中国内地与港澳地区在民商事方面法律冲突问题的第一步即进行司法协助的方式,就必须对这种区际司法协助的基本原则、区际司法协助的范围、区际司法协助的主要机关、区际司法协助的法律依据、区际司法协助的模式等事项有一个明确的界定。在中央司法机关的组织、协调下,进行实质性的调查、协商。着重确定和解决有关民事管辖权的冲突与协调的问题、相互委托送达民商事司法文书和调取证据的问题、民商事判决的相互认可与执行的问题、仲裁裁决的相互认可与执行的问题等。切实有效的保护有关债权人或权利人的利益,保障和促进社会经济健康、平稳地发展,以逐步实现和谐的粤港澳法律合作机制的构建,促进粤港澳经济一体化的顺利实现。

               

star river 和 上党门  (2007/12/28 14:22)
摘要: star river  和 上党门
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从最原始和最根本的意义上讲,任何一种人类社会形态的诞生与存在,都应当是为了更好地满足人类本身的生活需要,否则,就失去了其存在的基础。而商品正是为了满足人们通常的和更高层次的生活需要而存在的。
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